Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü 25/5/202 tarihinde, Ayşe Kazanhan ve Mehmet Emin Kazanhan (B. No: 2019/33136) başvurusunda Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkemenin sitesinde yer alan Karara İlişkin Duyuru:

"Olaylar

Başvurucuların olay tarihinde 12 yaşında olan oğulları N.K., 14/1/2015 tarihinde Cizre'de yaşanan toplumsal olaylar sırasında polis memuru M.N.G. tarafından öldürülmüştür. Başsavcılık, olay hakkında resen bir soruşturma başlatmış; yapılan incelemeler neticesinde ölüme sebep olan atışı M.N.G.nin bireysel olarak yaptığının sabit olduğu, H.V.nin öldürme suçunu işlediğine dair tüfek zimmet fişi dışında bir delil bulunmadığı gerekçesiyle memur H.V. hakkında kasten öldürme suçundan ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Başvurucular anılan karara itiraz etmiş; sulh ceza hâkimliğince itirazın kabulüne, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verilmesi üzerine H.V. hakkında da bir çocuğu olası kasıt ile öldürme suçundan ayrı bir iddianame düzenlenerek ağır ceza mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Mahkeme kovuşturma sonucunda M.N.G.nin 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ayrıca olayda adı geçen diğer memurlar O.Ç., U.İ., G.T., H.V.nin ise kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ancak hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına ve polis memuru H.V.nin olası kasıt ile öldürme suçundan beraatine karar vermiştir. Başvurucular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz kanun yoluna, beraat ve mahkûmiyet hükümlerine karşı ise istinaf ve temyiz kanun yollarına başvurmuştur. Söz konusu kanun yolu incelemeleri sonucunda hükümlerin açıklanmasının geri bırakılması kararları, başvurucuların itirazları reddedilerek; beraat ve mahkûmiyet hükümleri temyizde onanarak kesinleşmiştir.

İddialar

Başvurucular, kolluk tarafından silahlı güç kullanılması sonucu çocuklarının yaşamını yitirmesi olayına ilişkin olarak ölümden sorumlu kolluk görevlilerinin cezasız bırakılması veya caydırıcı şekilde cezalandırılmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Somut olayda ağır ceza mahkemesince başvurucuların oğlunun ölümüne sebebiyet veren polis memuru M.N.G.nin eylemini haksız tahrik altında işlediği kabul edilirken ilk olarak bölgede yaşanan güvenlikle ilgili riskli duruma dikkat çekilmiştir. Mahkemece değinilen genel durumun başta güvenlik güçleri olmak üzere bölgede kamu makamlarının terörle mücadele ve kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla başvurdukları önlemlerin ölçülülüğü bağlamında büyük önemi bulunsa da polis memuru M.N.G.nin başvurucuların çocuklarının ölümüyle sonuçlanan silahla ateş etmesi eylemi bakımından haksız tahrik nedeni olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Bu çerçevede ilk olarak anılan genel koşulların olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenden kaynaklanmadığı izaha muhtaç değildir. Ayrıca güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerin terörden kaynaklanan güvenlik riskinin yüksek olduğu yerlerde, bu riskin varlığından hareketle her türlü toplantı veya gösteriye karşı ölçüsüz bir şekilde -otomatik olarak- öldürücü şekilde ateşli silah kullanmalarının meşru olmadığı da tartışma konusu değildir.

Ağır ceza mahkemesi, haksız tahrike ilişkin değerlendirmesinde terör örgütünün bu tür olaylarda -cezai sorumluluklarının bulunmamasından faydalanmak amacıyla- çocukları kullandığı olgusuna dikkate çekerek ölen çocuğun da kolluk görevlisi sanıkların bulunduğu yere doğru taş atan çocukların arasında bulunmasına vurgu yapmıştır. İlk olarak bu türden olaylarda görevli olan güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerinin kalabalıkların bu şekilde hukuka aykırı hâle dönüşen ve şiddete evrilen olaylarda doğrudan silahlı güce başvurmadan önce daha hafif müdahale yöntemlerine sahip oldukları hatırda tutulmalıdır. Bu tür bir olayda öldürücü nitelikte ateşli silah kullanılması, üstelik de kişilere doğru silahla ateş edilmesi oldukça istisnai koşullarda başvurulabilecek son çare olmalıdır.

Bu kapsamda kolluk görevlilerinin kendilerinin veya başkalarının hayatlarına ya da ağır biçimde yaralanmalarına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikeye karşı meşru müdafaa hâlleri ile yaşama karşı ciddi bir tehdit içeren ağır nitelikteki suçların işlenmesini önlemek, bu türden tehlikeyi gösteren bir kimseyi yakalamak gibi amaçlar dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif önlemler de yetersiz kalmadıkça silahlı güce başvuramayacakları gözardı edilmemelidir.

Belirtilen hususlar dikkate alındığında Anayasa Mahkemesince başvurucuların çocuklarının da aralarında olduğu az sayıda çocuk yaştaki kişiden oluşan bir gruba doğru, salt bu gruptan kişilerin bir kısmının polislere doğru taş attığından bahisle doğrudan hedef gözetmeksizin silahla ateş edilmesi ve bunun sonucunda atılan fişeklerden birinin isabet etmesi sonucu 12 yaşında bir çocuğun hayatını kaybetmesi şeklinde vücut bulan olayda, anılan istisnai koşulların bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Diğer yandan somut olayda mahkemece, olası kasıtla öldürme suçunun haksız tahrik altında işlendiği kabul edilirken açıklanan gerekçede ölen çocuğun polis memurlarına taş atan grubun içinde olması olgusuna dikkat çekilmiş ancak çocuğun bizzat taş atan kişilerden biri olduğu yönünde bir belirlemede bulunulmamıştır. Haksız tahrikin söz konusu olabilmesi için tahriki oluşturan haksız fiilin mağdurdan sadır olması gerekmektedir. Ayrıca olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenin bu bağlamda diğer (taş atan) kişiler tarafından gerçekleştirilen eylemleri önleme sorumluluğunun bulunduğundan da söz edilemez. Dahası ölen N.K. olayın yaşandığı tarihte 12 yaşında bir çocuk olarak yaşı gereği içinde bulunduğu kalabalığın gerçekleştirdiği eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme kabiliyetinden de yoksundur.

Hâl böyle olunca ölen çocuğun davranışları ile doğrudan bir ilgi kurulmadan genel koşullara ve kitlesel eylemlere dayanılarak ölüme neden olan silahı kişilerin bulunduğu yöne doğru ateşleyen kolluk görevlisi sanık hakkında haksız tahrik koşullarının varlığını kabul etmenin Anayasa ile koruma altına alınmış olan yaşam hakkına ilişkin güvencelerle bağdaştığını söylemek mümkün gözükmemektedir.

Açıklanan bu hususlara ilave olarak ağır ceza mahkemesince haksız tahrik hükümlerinin uygulanması sırasında asgari hadden uzaklaşılarak ceza indirimi uygulanması dikkat çekici bulunmuştur. Mahkeme, haksız tahrikin varlığını kabul ettikten sonra 5237 sayılı Kanun'un 29. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası verme imkânına sahip iken herhangi bir gerekçe açıklamaksızın asgari hadden fazla bir indirim yaparak cezayı 16 yıl hapse düşürmüştür. Bu bağlamda ceza indiriminde asgari hadden uzaklaşılırken Yargıtay içtihatlarında ifade edilen ölçütlerle (haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gibi) ilgili bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Mahkeme -kabul ettiği taş ama şeklindeki haksız hareketin- ne şekilde yoğun ve önemli boyutlara ulaştığını, tahrikin neden belirli ölçüde ağır ve şiddetli olduğunu ortaya koymuş değildir.

Bu itibarla somut olaydaki haksız tahrik indirimi uygulanması failin küçük bir çocuğu olası kasıtla öldürmesiyle sonuçlanan fiili ile orantılı bir ceza almasını, mağdur başvurucular açısından uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasını engellemiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı şekilde silah kullandığı tespit edilen polis memuru hakkında haksız tahrik indirimi uygulanması sonucunda yaşam hakkını açıkça ihlal eden fiil ile fiile karşılık olarak takdir edilen ceza arasında bir orantısızlık bulunduğu değerlendirilmiştir. Bu durumun benzer ihlallerinin önüne geçilmesi amacına matuf caydırıcılığı da engellediği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak çocuğa yönelik Anayasa'ya açıkça aykırı silahlı güç kullanımının söz konusu olduğu başvuruda, Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili mercilerce çocuğun ölümünden sorumlu olduğu belirlenen polis memuru hakkında verilen cezada yaşam hakkına ilişkin anayasal güvencelerle hiçbir surette bağdaşmayacak şekilde haksız tahrik indirimi yapılmasının yaşam hakkının korunmasının gereklilikleri çerçevesinde benzer ihlallerin önlenebilmesi yönünden caydırıcılığın ve mağdur başvurucular açısından da uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasına engel olduğu kanaatine varılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir."